“Faltaba calibrar un poco más la regulación para la ejecución de proyectos de inversión”, señala Martín Astorga, socio del área de Medioambiente del estudio jurídico Cariola Díez Pérez-Cotapos, sobre las modificaciones ambientales que incorpora la Ley N° 21.850, impulsada por el actual gobierno de José Antonio Kast y que acaba de entrar en vigencia. Según expone el abogado, los reglamentos que aún están pendientes serán el motor de la implementación de estas reformas que, entre otras, apuntan principalmente a agilizar los procesos de Evaluación Ambiental.
Salvo vigencias especiales, desde este 1 de noviembre rigen las medidas que establece la Ley N°21.850 para la Reconstrucción Nacional y el Desarrollo Económico y Social, también conocida como “megarreforma” (Boletín N°18.216-05). Tras un arduo debate que confrontó en el Congreso a diversos sectores políticos, la ley se publicó en el Diario Oficial el pasado 17 de octubre.
De acuerdo a lo señalado por el gobierno, se busca otorgar mayor certeza jurídica, promover la inversión y avanzar en crecimiento económico, para lo cual esta regulación modifica una serie de cuerpos legales y establece medidas tributarias, habitacionales, sectoriales y ambientales. En esta última materia, la normativa modifica la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la Ley N°19.880 sobre las Bases de Procedimientos Administrativos, la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, la Ley N° 21.600 que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP) y la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales
Una reducción del plazo para la invalidación de los actos de la Administración, el nuevo régimen de impugnación para la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) y un recurso especial de reclamación, destacan entre las medidas contenidas en megarreforma. Así lo plantea Martín Astorga, socio del área de Medioambiente de Cariola Díez Pérez-Cotapos, quien evalúa en esta entrevista los detalles e impactos de las principales modificaciones ambientales que incluye esta regulación. “Esta ley, en sus reformas medioambientales, tiene que ser analizada como un conjunto de medidas, en un contexto que dice relación con las autorizaciones y permisos que deben obtener los proyectos de inversión en nuestro país”, afirma el abogado.
-En esa línea, uno de los cambios es la reducción en el plazo de invalidación administrativa, que reemplaza el artículo 53 de la Ley N° 19.880 mediante el artículo 4 de la Ley N° 21.850, ¿cuáles son los alcances de esta medida?
Es un cambio que no es puramente ambiental y que de alguna manera va a generar un impacto en toda la regulación y en el régimen de autorización. La invalidación es un mecanismo a través del cual se puede solicitar a la autoridad que deje sin efecto un acto administrativo, porque no cumple con los requisitos legales o reglamentarios.
Antiguamente, la ley 19.880 establecía un plazo de dos años para pedir la invalidación de los actos administrativos y hoy ese plazo se reduce a un año. Pero este cambio en el plazo de invalidación atraviesa no solo a los actos de contenido ambiental, sino que a todos los actos de la Administración. Por lo tanto, desde mi punto de vista, es un cambio radical.
Además, lo que antes se discutía, fuera de que era un plazo bastante extenso, es si ese plazo era para ejercer esta facultad o, si es que yo pedía la invalidación dentro del plazo, la autoridad igual podía pronunciarse al respecto. Entonces, ahí comenzaba toda una discusión doctrinaria, que no es ambiental sino más bien de derecho administrativo, que creo que ahora se va a reabrir. Es decir, al pedir la invalidación en la última semana del plazo, se va a desatar toda la discusión de si el plazo es para solicitar la invalidación o si es que es un plazo para ejercer la facultad.
-Otra modificación significativa tiene que ver con el régimen de impugnación de las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA), ¿qué se indica al respecto?
Efectivamente, se restringe el régimen de impugnación de las Resoluciones de Calificación Ambiental y se cierra la impugnación de las RCA por la vía de invalidación. O sea que la invalidación ya no puede ser utilizada para la Resolución de Calificación Ambiental; cuestión que despeja de manera importante el riesgo de inversión o la ventana de riesgo de impugnación de un permiso ambiental, como ocurría hasta ahora. Con la anterior legislación tenías un plazo de dos años en el que te podían pedir la invalidación de la Resolución de Calificación Ambiental.
Hoy esa puerta se cierra y se establece una vía de impugnación especial para el caso de las RCA, solo mediante aclaración o rectificación. Y esa es una gran modificación porque, como decía, antiguamente existía una ventana de tiempo que era muy extensa. Eran dos años en que te podían impugnar y solicitar la invalidación de la Resolución de Calificación Ambiental y, con eso, abrir la vía administrativa, para luego concurrir al Tribunal Ambiental. Entonces, fácilmente podías estar cuatro o cinco años con el riesgo y con la impugnación abierta.
“La ley 19.880 establecía un plazo de dos años para pedir la invalidación de los actos administrativos y hoy ese plazo se reduce a un año. Pero este cambio atraviesa no solo a los actos de contenido ambiental, sino que a todos los actos de la Administración”. Dijo Martín Astorga, socio del área de Medioambiente del estudio jurídico Cariola Díez Pérez-Cotapos.
-Respecto a los proyectos con RCA, ¿qué otras reformas incorpora esta ley?
Hay una que apunta a una aclaración sobre las modificaciones de proyectos con RCA que se mantienen dentro de una misma tipología; si es que no se generan nuevos efectos o impactos sustantivos que deban ser evaluados, no van a motivar el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Otra modificación importante va en línea de que, ante la decisión de que un proyecto requiere un Estudio de Impacto Ambiental o, frente al rechazo de una Declaración de Impacto Ambiental, la autoridad competente tendrá que emitir una resolución fundada.
Además, respecto a la justicia ambiental, se realizan modificaciones en el sentido de que las suspensiones de la Resolución de Calificación Ambiental, por más de 30 días, tienen que estar validadas por una decisión judicial. Eso también es una garantía para los administrados en el caso de que les suspendan la autorización de funcionamiento que está contenida dentro de la RCA.
-La normativa también introduce un nuevo recurso especial de reclamación, ¿en qué consiste este mecanismo?
En simple, que voy a poder presentar una reclamación, en el caso de las DIA (Declaración de Impacto Ambiental), ante el Director Ejecutivo y en el caso de los EIA (Estudio de Impacto Ambiental) ante un Comité de Ministros especializados. Y lo bueno es que establece un número de 10 sesiones mínimas y, en consecuencia, esto se traduce en que la velocidad o el número de sesiones va a impactar en la cantidad de decisiones y de proyectos que van a ser revisados por el comité.
Le impone una carga legal importante respecto al número de sesiones, al plazo en el cual se tiene que pronunciar y, por lo tanto, sin duda que de alguna manera este régimen especial de reclamación va a facilitar o aumentar la velocidad de resolución de los proyectos que están con algún tipo de impugnación, que detenían la decisión de invertir o de iniciar la ejecución del proyecto. Porque muchos titulares, mientras no estuviera despejada la incertidumbre en torno a la impugnación de la RCA, no movían una piedra. Entonces, eso se va a reducir y debería impactar en un aumento en la cantidad de proyectos que inician su ejecución. Más allá de los proyectos que ingresan al sistema y que son aprobados, deberían aumentar los que se inician, ya que se reduce la ventana de incertidumbre.
Si hay proyectos con impugnación que estuvieron 2 o 3 años en el Comité de Ministros, otros 2 o 3 años en revisión, para luego pasar al Tribunal Ambiental en donde ahí pueden estar con suerte un año y medio más. Entonces, ya tienes más de 5 años, después termina en la Corte Suprema y así tienes casos como el de [el megaproyecto minero portuario] Dominga. Por eso es que, con esta modificación, puedes tener unas ventanas de tiempo bastante importantes.
-La ley recién publicada incorpora además el silencio administrativo, ¿cómo opera esta herramienta?
Desde el punto de vista del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, es un tema relevante el que se establezca el mecanismo del silencio administrativo en el caso de las reclamaciones ambientales. Se establece un plazo expreso para la resolución y, si es que se vence ese plazo, se puede pedir a la Administración que se pronuncie dentro de 5 días. Y si es que no se pronuncia, entonces es posible solicitar que se certifique esa circunstancia y, por tanto, se entiende rechazado el recurso. De ahí, entonces, es posible pasar a las instancias de reclamación judicial.
-Otra modificación tiene que ver con las centrales generadoras, ¿hacia dónde apunta ese ajuste?
Se modifica la tipología de las centrales generadoras de energía, para que se determine, a través del reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuáles son los megas que van a obligar a ingresar al sistema. Yo entiendo que la idea es distinguir por tipo de proyecto, por tipología de central generadora de energía. Por ejemplo, para un parque solar, imagino que van a aumentar el límite de los 3 MW para obligarlos a ingresar al sistema. La verdad es que un parque solar, el impacto que genera es más bien acotado, por lo que la evaluación ambiental no es tan compleja.
En consecuencia, es muy probable que los umbrales que te obligan a ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental vayan a aumentar, en el caso de los parques solares; mientras que, en el de parques eólicos, probablemente va a tener un umbral más bajo. Entonces, ahí también viene una modificación importante.
Por otro lado, se aumenta la rectoría técnica del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), que adquiere mayores atribuciones, respecto de los organismos con competencia ambiental, para corregir y para instruir dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
“Muchos titulares, mientras no estuviera despejada la incertidumbre en torno a la impugnación de la RCA, no movían una piedra. Entonces, eso se va a reducir y debería impactar en un aumento en la cantidad de proyectos que inician su ejecución”, señala Martín Astorga, socio del área de Medioambiente del estudio jurídico Cariola Díez Pérez-Cotapos.
Sensación positiva de titulares de proyectos
En cuanto al Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP), que entró en operaciones en febrero de este año, la nueva regulación estipula que el decreto que determine los sitios prioritarios deberá dictarse dentro de cinco años desde la publicación de la Ley Nº 21.600, previa dictación del reglamento de su artículo 29, que fijará el procedimiento y lo criterios para su declaración. La determinación de los sitios prioritarios para la conservación de la biodiversidad bajo -una figura preexistente- ha causado un intenso debate y ha sufrido varias postergaciones, tanto en la Administración anterior como en la actual. “El Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas tiene bastante pega por delante. Y con esta ley sin duda que el Servicio va a tener que agilizar sus procesos de elaboración de los reglamentos, sobre todo en la definición de los sitios prioritarios que, desde mi punto de vista, es una de las tareas que tiene pendiente el SBAP”, comenta Martín Astorga.
-Otro de los ítems que fue arduamente discutido tiene que ver con el régimen de relocalización de concesiones de acuicultura, ¿cómo se resolvió finalmente esto en la normativa?
El Tribunal Constitucional rechazó la frase que entendía que una relocalización o micro-relocalización no debía ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y, por lo tanto, el tema de la relocalización de las concesiones de acuicultura quedó sometido en definitiva a las reglas generales.
Básicamente lo que se definió es que, si yo voy a relocalizar, voy a tener que preguntar, a través de una consulta de pertinencia y así se va a determinar caso a caso si es que requiero ingresar con esta relocalización al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Lo que hacía el proyecto era que partía de una presunción legal de que las micro-relocalizaciones no requerían ingresar al SEIA. Pero ahora eso se eliminó y se estableció que se debe determinar, aunque sea una micro-relocalización, si tiene que ingresar o no al sistema evalúandolo caso por caso.
-En otro ámbito, en canto a las modificaciones a la Ley Nº 17.288 sobre Monumentos Nacionales, ¿qué objetivo se persigue?
Este es un tema bien importante, porque se hace una distinción entre los distintos hallazgos. Y básicamente creo que ahí acertó el Ejecutivo en identificar que existía un problema con los hallazgos históricos, que son aquellos que tienen más de 50 años y que estaban paralizando varias faenas y obligando a presentar permisos para hallazgos que no tienen un valor arqueológico propiamente tal o cuyo su valor es bastante acotado, solo porque la antigüedad era de, por ejemplo, 60 años.
La verdad es que calificar esto como algo valioso, desde el punto de vista arqueológico o histórico, es una cuestión técnica, pero también es bastante limitada. Porque ante cualquier hallazgo, sin perjuicio de que es calificado como un monumento nacional, su valor puede ser muy distinto. Por ejemplo, el valor histórico o arqueológico de una vasija precolombina es muy diferente al de una lata de Coca-Cola. Y eso, la Ley de Monumentos no lo tenía definido. Sin embargo, en esta modificación sí se hace cargo y se define un mecanismo en el que el Consejo de Monumentos Nacionales va a tener que implementar un reglamento para que se pueda clasificar, dependiendo del monumento del que estemos hablando.
-Si bien son reformas que apuntan a agilizar procesos, reactivar la economía y fomentar la inversión, ¿de qué modo se equilibra esto con el cuidado medioambiental?
Claramente, a nivel medioambiental hay que definir, liberar o flexibilizar algunas autorizaciones o restricciones, pero siempre velando por la protección del medioambiente en su justa medida. Porque, de alguna manera, se estaba extralimitando o se estaba generando una restricción importante hacia los proyectos de inversión respecto a las variables ambientales.
O sea, un hallazgo podía estar paralizando una línea de Metro, porque te estaban pidiendo un permiso por un hallazgo histórico, no por un hallazgo arqueológico propiamente tal. Volviendo al ejemplo, si encontrabas una tapita de Coca-Cola de 60 años de antigüedad, esto tenía que ser calificado y significaba entrar al Consejo de Monumentos Nacionales con todo el retardo que eso conlleva. Entonces, creo que faltaba calibrar un poco más la regulación para la ejecución de los proyectos de inversión.
-¿Considera que las modificaciones avanzan en la línea correcta?
Sin duda que son positivas, pero creo que hay que leerlas con cautela, sobre todo cuando se realice el control jurisdiccional, cuando se impugnen judicialmente y cuando se empiece a asentar la doctrina respecto al alcance que tiene cada una de estas disposiciones. Porque en el caso de las Resoluciones de Calificación Ambiental, si bien el Tribunal Constitucional eliminó la parte que restringía el acceso de los terceros absolutos, vamos a ver cuál va a ser la posición de los Tribunales Ambientales respecto de los actos que no dicen relación con una RCA propiamente tal, sino que con actos de contenido ambiental que, desde mi punto de vista, sí van a poder ser impugnados a través de la invalidación general que hoy va a tener un plazo más acotado.
-Y entre todos los artículos reformulados, ¿hay alguno que considere improcedente?
Más bien hay varios temas que todavía están por implementarse, en los que aún faltan reglamentos, que ahí es donde va a estar el motor de la implementación de estas modificaciones. Porque si tenemos un mal reglamento, estas modificaciones la verdad es que van a tener poco efecto. Entonces, lo ideal sería que esta Administración avanzara lo más rápido en la elaboración de los reglamentos y que pasen por Contraloría lo antes posible para que pueda ser plasmada de manera adecuada el espíritu de esta ley en esos reglamentos.
Por otro lado, también he escuchado algunas voces respecto a que se mantienen vigentes ciertas disposiciones relativas a la restitución de gastos de la RCA; disposiciones que quedaron un poquito huérfanas. Pero esa es una cuestión más bien jurídica, doctrinaria y una discusión que no sé si va a tener mucho destino. Porque no creo que alguien vaya a pretender restituir o resucitar esa discusión que ya fue descartada por el Tribunal Constitucional. No sé si algún titular va a querer arriesgar su reputación al entrar en esa discusión.
-En general, ¿cómo han reaccionado los titulares ante las reformas que incorpora esta Ley Nº 21.850?
Existe una sensación positiva, pero todavía falta ver su efectividad. No sé si denominarla incredulidad, pero aún falta evaluar la aplicación de estas modificaciones en casos concretos. Es lo que ya estamos viendo un poco en la velocidad del Comité de Ministros, que con mayor frecuencia está tomando decisiones respecto a varios proyectos, y lo está haciendo con una buena tracción, con una buena velocidad y yo creo que es una buena señal. De ahí a que los proyectos de inversión se ejecuten, ya es un tema más bien comercial y propio de cada titular. Pero de que existe una señal clara de que la inversión es bien recibida, es así. La Ley de Reconstrucción Nacional va en esa línea y eso atrae a los titulares.
-Finalmente, ¿de qué forma se entiende que estos cambios no tendrían que afectar al desarrollo sustentable del país?
Es que el desarrollo sustentable no es un concepto fijo ni único, sino que depende de la visión política que tenga cada país, cada gobierno y depende del equilibrio que se logra entre la protección del medioambiente, el crecimiento y la equidad social. Son esos tres elementos que tienen que estar considerados en el desarrollo sustentable y cada gobierno o sector político tiene una visión al respecto, dando énfasis al uno o al otro. Es una decisión política y no hay una que sea correcta o incorrecta, sino que apunta hacia dónde se quiere avanzar con más prioridad.
La Administración pasada, por ejemplo, tenía un énfasis en la protección del medio ambiente, pero sin dejar de lado el crecimiento. Y ahora tenemos una Administración con énfasis es el crecimiento, pero sin dejar de lado la protección del medio ambiente. Entonces, son distintos énfasis, pero que sin duda se materializan en los proyectos de ley y en las decisiones finales que toma cada administración.